第二，猥亵行为具有性的意义。所谓性的意义，是指根据社会一般观念，符合约定俗成的性道德、性规范的行为，比如搂抱、亲吻、性交等。只要行为违反了社会一般观念所认可的性道德，至少符合了“猥亵”的客观要件。当然，由于各国历史发展阶段、经济水平、文化观念存在差异，“猥亵”的内涵也会有所不同。例如韩国刑法将猥亵犯罪规定在“侵犯贞操罪”中，侧重对公民个人贞操道德观念的保护。瑞士刑法则将猥亵罪规定在“妨害风化罪”中，侧重维护社会道德观念，德国刑法则将猥亵犯罪规定在“妨害性自由”犯罪中，以此保护公民的性自由权。然而，各国的立法例无论是侧重于保护社会伦理规范还是公民的人身权利，在猥亵行为在必须具备“性的意义”上已经达成基本共识。
第三，猥亵犯罪并不都是倾向犯。关于强制猥亵罪是否为倾向犯，存在肯定说与否定说的争论。肯定说认为本罪是倾向犯，即行为人只有出于刺激和满足性欲的倾向，才能构成本罪。若基于报复、虐待及其他目的而实施行为，则不应定强制猥亵罪。“德国理论普遍将倾向犯作为主观的违法要素，日本过去的通说与判例也是如此。”否定说则认为，只要行为人违反他人意志，客观上实施了具有性的意义的行为，便可成立强制猥亵罪。而是否满足行为人或第三人的性刺激或性欲，只是作为量刑的考虑因素，并不影响犯罪的成立。日本的曾根威彦、西田典之、山口厚等学者、我国的张明楷、黎宏等教授均持肯定说。本文认为，“猥亵”的主观目的通常是为了满足自己或第三人的性欲，若行为人怀着报复或其他动机实施猥亵行为，则构成强制侮辱罪。需要注意的是，不是所有猥亵犯罪都必须具备这种目的，例如猥亵儿童罪，其意义在于对儿童身心健康的特殊保护 。
（二）猥亵与关联行为的界分
1.性骚扰与猥亵。性骚扰（sexual harassment）一词最早出现在美国，1979年，女权主义法学家凯瑟琳·麦金农在《工作女性的性骚扰：性歧视的一个案例》一书中指出，性骚扰是性歧视的一种，强化了男女之间的不平等。“性骚扰”一般被界定为“在职场中基于权力关系、性别歧视而产生的一系列性骚扰行为。”我国对性骚扰的研究起步较晚，直至2005年版的《现代汉语词典》才对“性骚扰”一词予以收录，将其定义为“用轻佻、下流的语言或举动对他人进行骚扰(多指男性对女性)”。性骚扰是指在同性或异性之间实施带有性意味、并且令对方感到不悦、难堪，甚至对他人身心造成侵害的行为。在生活交往中，性骚扰的现象屡见不鲜，主要可以分为三种类型：（1）基于交互关系产生的性骚扰。这种性骚扰往往发生在地铁、公交、电车等容易发生肢体碰触的场合。由于上述场合人流密集，车身摇晃导致身体不可避免地发生碰撞，这无异给了行为人“作案”的机会。同时，由于受害女性的羞耻心较强，在发生性骚扰的情况下，往往会选择忍气吞声，这无疑是加强了加害者的“侥幸”心理。（2）基于利益交换关系产生的性骚扰。这种类型的性骚扰，通常发生在升迁、评奖等利益分配的场合，受害者基于某种利益上的需要（升职、加薪、调职、评职称等等），对性骚扰采取默许、容忍的态度，甚至会与加害者达成“协议”，主动投怀送抱。（3）基于权力关系产生的性骚扰。在现代社会的权力层级中，女性处于明显的弱势地位。无论是国家机关、事业单位还是大中型企业，男性往往拥有较高的社会地位。在此背景下，加害者利用职权强令受害者服从自己的性要求，受害者基于对权力的畏惧，也只能选择默默承受。在这些类型的性骚扰中，有的加害者仅通过言语挑逗、讲黄色段子或利用社交媒体发送淫秽图片、表情包等，使被害人感到不悦；有的加害者则采用偷拍、露阴癖、偷摸女性敏感部位等方式，对受害者进行骚扰；有的加害者甚至采取捆绑、麻醉等暴力手段，对受害者实施严重性侵害的行为。笔者认为，性骚扰的外延范围明显广于猥亵行为，例如讲黄段子、言语挑逗、向他人发送少许淫秽图片、偷摸对方敏感部位等违法性程度较低的行为，一般只会引起他人难堪、不适的情绪，应属于违法性程度较低的性骚扰行为，而不构成猥亵。而对于强制让他人观看色情图片及淫秽视频，强行搂抱、亲吻妇女、强行在他人性敏感部位进行抠摸、舌舔、吸吮等淫秽行为的，由于违法程度较高，不可能被性骚扰的含义所涵盖，而可能构成猥亵犯罪。区分一般性骚扰行为还是猥亵犯罪时，只能依据生活事实经验，对行为的违法性程度进行相当性判断。
2.亲密行为与猥亵。亲密行为（intimate behavior）的概念通常有广义和狭义之分。英国生物人类学家德斯蒙德•莫利斯在其经典著作《亲密行为》中指出，广义上的亲密行为，即泛指一切的身体接触行为，具体包括自我亲密、两性亲密和社会亲密。狭义的亲密行为，则特指恋人、朋友、亲属之间的肢体接触行为，如拥抱、接吻、性交等。这类行为在客观上与一些猥亵行为不免有些相似，需要我们加以辨识。具体可以从三个方面进行辨识。（1）观察受害者的排斥程度。对于熟悉或喜欢的人，亲密程度就越高，排斥程度就越低，开放自己的身体范围就越大。若是对厌烦、甚至憎恶的人，其身体排斥程度就越高。（2）观察受害者的性别或年龄。规范对于异性之间身体接触的限制明显要高于同性之间的身体接触，例如，同性之间的搂抱通常属于日常交往的范畴，但是异性之间的搂抱往往带有“性的意义”。这很大程度上受到“男女有别”的社会伦理观念的影响。另外，受害者的年龄因素对区分二者具有重要的作用。如看到对于几个月大的婴儿长得比较可爱，便用手去摸一摸她的脸蛋，行为本身不具备“性的意义”。但是对于发育较为成熟的青春期女性来说，相同的抚摸行为可能属于性骚扰，严重的还构成猥亵。换言之，年龄的差异直接影响到规范对亲密行为的干预程度。（3）行为发生的场合也一定程度上影响亲密行为的认定。例如在酒吧、咖啡厅、高档餐厅等气氛较为暧昧的场所，双方的交流比较频繁密切，话语投机，兴高采烈之际做出的越界行为，未导致双方尴尬的，一般不宜认定为猥亵。但是对方明确表示拒绝的，仍继续实施亲密行为，则可能构成猥亵。
二、猥亵的违法性程度与体系解释的层次
猥亵行为的违法性程度的判断，对强制猥亵罪与非罪的界分以及法定刑升格条件的理解适用都具有重要的意义。对于情节显著轻微的猥亵，一般不作犯罪处理，司法者可充分发挥侵权法、治安管理处罚法等民事、行政法律的效用，实现惩治加害者、救济被害人的双重目的。对于严重的猥亵犯罪，应综合猥亵的内容、行为的强制程度、行为的持续时间及次数、被害人的情况、犯罪地点等多种因素进行考量。“猥亵”是典型的规范构成要件要素，司法者依据现有的案件事实材料进行价值填充时，一方面，根据行为违法性程度的差异，作递进式的判断，以决定是否动用刑法干预。另一方面，运用体系解释的方法，在定罪上减少法条的冲突，在量刑上实现刑罚的均衡。
（一）猥亵行为的违法性程度
根据违法性程度的高低，我们可以将强奸行为以外的性侵害行为具体分为：（1）一般程度的猥亵行为。如在公共场所裸露自己的性器官、对他人进行手淫、长时间偷摸对方的敏感部位等行为，需要根据实施次数、实施的时间长短、实施的场合等因素加以具体判断，情节恶劣的，构成治安管理处罚法意义上的“猥亵”。行为人若采取暴力、胁迫等强制手段对他人进行猥亵的，则构成刑法意义上的“猥亵”。需要思考的是，如何区分一般违法行为的猥亵与构成犯罪的猥亵？笔者认为，二者的根本区别在于违法性程度不同，应当综合以下因素进行判断：首先，考察猥亵的内容。被侵犯的身体部位性色彩越浓，猥亵的行为违法性程度越高。例如触摸妇女胸部的行为与触摸女性腰腹、腿部的行为，前者对妇女性羞耻心的伤害必然高于后者。再如，隔着内衣触碰妇女的，多半属于一般的猥亵行为。而用手伸进内衣抚摸女性身体的，可成立猥亵犯罪。其次，考察行为的强制性。采取轻微暴力，如偷摸、搂抱等，未明显压制妇女意志的，一般不作为猥亵犯罪处理。若使用较高程度的暴力、胁迫使被害人屈从的，或利用被害人酒醉、昏迷等不能反抗、不知反抗之际进行猥亵，严重侵害妇女性自主权的，构成猥亵犯罪。再次，考察猥亵行为的次数及时间长短。例如趁被害人不备，短时间抚摸其腰腹部的行为，法益侵害程度较低，不宜认定为犯罪。但是在控制被害人后对其进行长时间、多次数的抚摸行为，法益侵害程度较高，则可成立猥亵犯罪。（2）严重程度的猥亵犯罪。此处的“严重”是指行为人在构成普通犯的前提下，具备某些加重处罚情节，因而需要科处更高法定刑的情形。猥亵行为本身致使被害人重伤、死亡的，与故意伤害、过失致人重伤（死亡）罪构成想象竞合，择一重处罚。如果犯罪事实已经超出伤害罪、过失致死罪的评价范围，则应按照强制猥亵、侮辱罪论处，并适用更高的法定刑，以实现刑法的全面评价。另外，猥亵行为给被害人造成极大的心理及精神损害，导致被害人精神错乱、自杀等严重结果的，应当将其认定为“其他恶劣情节”。
（二）猥亵犯罪体系解释的层次
由于我国刑法理论缺乏对体系思维的体系化建构，导致对某一条文的解释常常局限于刑法条文内部，这种处于“封闭姿态”的解释观是造成当下机械性司法现象的“罪魁祸首”。刑法必须抛弃固步自封的狭隘解释观念，要重视刑法与民法、行政法等部门法的衔接协调，在刑法与其他部门法、刑事政策之间建立一座“桥梁”，形成开放包容的体系解释层次格局。有学者提出体系解释的四层次论，即“对刑法进行体系解释，需要依次考虑刑法用语和款项在条文体系中的含义、刑法条文在刑法典体系当中的含义、刑法条文与其他法律法规之间亦即刑法条文在整个法秩序统一体体系中的含义，以及成文的法律规范与社会情理价值相统一层面的含义。”概言之，刑法解释应当按照微观、中观、宏观的顺序进行检验，使得法律规范背后的正义理念得以彰显。将上述刑法解释方法论运用于猥亵犯罪的体系解释当中，能够更好地解决猥亵犯罪刑法适用冲突的问题。
第一，微观层面。对某一条文用语或款项进行解释，不可仅考虑该用语或款项的字面含义，还要结合该条文中其他用语或款项进行整体性理解。微观层面的体系解释需要注意以下两点：（1）对于条文的概括性规定或兜底性条款，应遵循行为的危险性质、行为手段强制性、行为类型，以及行为的法益侵害性进行同类解释。例如，强制猥亵、侮辱罪中的“其他方法”，必须是采用与“暴力、胁迫”危险程度相当的方法，而不包括其他一切方法。那么，甲趁被害人乙醉酒之时，脱光乙的衣服并用生殖器摩擦乙身体，属于采用“其他方法”猥亵他人的情形吗？从表面上看，乙陷入醉酒状态并不是甲造成的，似乎不能认定手段的“强制性”。但是强制猥亵罪评价的对象是“猥亵他人的行为”，而不是“醉酒行为”。甲利用乙意识不清的状态，对其进行猥亵，所采用的手段方法与“暴力、胁迫”并无本质区别，共同特点都使乙的性自主权陷入岌岌可危的境地，因而构成强制猥亵罪。若甲悄悄地将乙的衣服脱光，自己只是静静在一旁手淫，则不宜认定为强制猥亵。（2）刑法通过明确列举的方式，将几个特定事项规定在条文之中，以限定条文适用范围。若实际发生的事项不在此范围之内，则当然被排除在法条适用之外。换言之，体系解释应当遵守排他性规则。
第二，中观层面。对某一刑法条文进行解释适用，必须仔细考察总则与分则、条文与章、节之间的关系、条文与条文之间的关系，要将被解释的具体刑法条文放在整个刑法典体系中进行解读，不可人为割断整个刑法体系之间的系统性和整体性。中观层面的体系解释又可以分成三个层次：（1）总则与分则之间的关系。总则指导分则，而分则又是总则规定的一些原理原则的具体表现，二者相互贯通，相互依存。因此，司法者在根据分则定罪量刑时，必须接受总则的指导和规制。（2）条文与章、节之间的关系。例如，对强制猥亵罪的理解不可能脱离对人身犯罪这一章节的考察，因而那种将强制猥亵罪定位为“侵犯社会管理秩序与道德风化”的传统观点便失去了根基。总之，对某一条文含义的理解必须要受到所在章、节的限制，要与所在章、节保持体系上的一致性。（3）条文与条文之间的联系。比如强制侮辱罪与侮辱罪、强制猥亵罪与猥亵儿童罪、强奸罪与强制猥亵罪等，上述罪名在客观方面或多或少都有交叉重合之处，需要结合背后的法益、规范保护目的作对比考察，避免因望文生义得出不当结论。
第三，宏观层面。对刑法条文的解释和适用，应当将其放在整个法律共同体中进行衡量。刑法是其他部门法律的“最后一道防线”，具有补充性、保障性等特点。这些特点决定了刑法不可能脱离其他法律而独自适用；同时，刑法本身就是法秩序中的一员，对其进行解释应当将其置于整个法秩序体系当中予以验证，形成“开放”姿态的体系解释格局。需要注意的是，根据体系解释得出的结论必须具有合宪性，若得出的解释结论违反宪法，则必须予以摒弃。
三、猥亵关联罪名刑法适用的体系解释
（一）强制猥亵罪与强制侮辱妇女罪的协调
无论是原来的刑法典，还是修改后的刑法典，立法上将“猥亵”与“侮辱”并列规定，即将强制猥亵、侮辱罪设为选择罪名。司法者可以根据案件事实的不同，对该罪名进行选择适用。然而对于“猥亵”与“侮辱”的关系，理论上的分歧较大，主要存在“同一说”与“二分说”的对立。“同一说”认为，猥亵和侮辱并无实质区别，二者都是侵害妇女性自由权的行为。“二分说”则认为，立法将“猥亵”“侮辱”并列规定，足以表明“猥亵”与“侮辱”是不同的概念，司法者在选择适用时应当特别予以注意。“二分说”内部按照不同标准，又可分为主观标准说、客观标准说及多重标准说。
不难发现，“二分说”与“同一说”之间的对立不只是涉及如何对条文进行解释的问题，其本质更涉及刑法规范的协调性问题。对此，笔者从体系解释的角度，对上述观点之利弊再作评析：（1）客观标准说试图用列举的方式来揭示“猥亵”和“侮辱”的本质，这一做法不无疑问。首先，列举并不能穷尽，随着生活事实的不断更新，采用诸如搂抱、亲吻、抠摸等传统方式开展两性关系早已不能满足人们日益增长的性需求。在司法实践中，犯罪分子采用胁迫手段逼迫他人通过网络与自己进行淫秽视频、裸聊等行为已属常见。例如，被告人沈某通过QQ与被害人包某某（15周岁）聊天，获知其基本信息后，于2013年11月17日23时许，谎称包某某电脑中了病毒，已秘密拍摄包某某的裸照，以发裸照到互联网为由，胁迫包某某脱衣露乳房、下体等隐私部位，裸体与其视频聊天，沈某边观看边自慰，同时将包某某裸体视频进行录像并保存在自己电脑中供以后自慰时观看。新型猥亵及侮辱方式早已突破了传统物理空间的限制，如果还将“猥亵”和“侮辱”的方式局限于身体动作范围内，将会导致处罚漏洞的产生。其次，客观标准说列举的行为缺乏“侮辱”的典型特征。例如，在公共场合追逐、堵截妇女的行为，行为人未采取暴力、胁迫等强制方法，不可能构成强制侮辱罪，而是构成一般的侮辱罪或寻衅滋事罪。再如，偷剪妇女的发辫、衣服或向妇女身上泼撒腐蚀物等行为，没有侵害到妇女的性自主权，也不可能构成强制侮辱罪。总之，客观标准说既没有将“猥亵”与“侮辱”相区分，也难以妥当处理强制猥亵、侮辱罪与其他罪名的协调关系，故不可取。（2）多重标准说提出的标准，看似全面然而过于抽象，难以有效地指导司法实践。例如，多重标准说认为，与侮辱行为相比，猥亵行为违反的是“善良的性习俗”。而何为“善良的性习俗”，论者并未明确指出。况且，随着社会的发展，性风俗、性道德的内涵都在不断向外拓展，将这种抽象概念作为法益来保护，似为不妥。正如平野龙一教授指出，在价值观趋向多元化的现代社会，只要是基于成年人的自由意思，猥亵罪便属不可罚，以刑法强制维持一定的性道德并不妥当。（3）同一说同样不可取，理由如下：首先，《刑法修正案（九）》对“猥亵”与“侮辱”并列设定，同时将“侮辱”对象限定为“妇女”，实乃立法者有意为之。其目的在于突出对女性的特殊保护。作为司法者，在进行法律解释时，理应尊重立法原意。其次，论者指出，将二者作同一理解不会造成诸如强制侮辱成年男性、强制侮辱儿童行为无法入刑的尴尬，更有利于贯彻刑法面前人人平等原则。其实，立法之所以将“侮辱”的对象限定为“妇女”，而不是“他人”，是因为考虑到我国传统“男权主义”的性道德观念在当今仍然占据主导地位，而女性的性权利依然处于弱势地位。相较于男性，女性对性的看法更为内敛敏感，也更易遭致侵害，因此需要刑法加以特殊保护，并不会违背平等原则。从其他罪名的规定中也可得出相同印证：例如，《刑法》第236条规定，强奸罪的对象仅限于“妇女”，男性不能成为强奸罪的对象。正是立法者考虑到由于男、女身体构造的不同，强奸女性与强奸男性，法益的侵害程度明显不同，故不将男性纳入强奸罪的对象范围。从伦理规范角度，男性不能成为强奸罪的对象也符合我国传统伦理文化。其三，将“猥亵”与“侮辱”作同义考察，容易陷入客观归罪的窠臼。从客观上讲，猥亵行为与侮辱行为是交叉重合关系。例如，趁被害人熟睡，将精液射其身上的行为，既是猥亵行为，也可能是侮辱行为，如果不从主观进行区分，二者便难以辨识。持同一说的学者可能会反驳，对二者进行区分无此必要。但是，如果不对其进行区分，显然会违背主客观一致原则。正如故意杀人行为与故意伤害行为，二者在客观层面几近相同，唯从行为的主观因素切入，才能明确予以区分。
笔者赞同按照主观标准区分的二分说，但需要对论证理由作三点修正：（1）不宜将流氓动机作为主观区分标准。虽然强制猥亵、侮辱罪是从“流氓罪”规定中分离出来的罪名，但不意味着前者就绝对从属于后者。从历史解释角度讲，“流氓罪”的取消，正是体现了国家主义刑法观到个人主义刑法观的转变，具有积极的意义。同时，流氓动机的内容过于模糊，以此作为区分猥亵和侮辱的标准，有违刑法明确性之原则。（2）将“满足自己或第三人的性刺激或性欲”作为强制猥亵罪的主观要素，有利于与强制侮辱罪加以区分。有批评观点认为：“上述内心倾向，其内容难以确定……是否具有刺激或满足性欲的目的，属于人的内心认识，实践中很难认定。”但是，内心倾向往往可以从外部动作中观察出来，行为人的一面之词难以决定行为的性质。例如，甲男强行将乙女的上衣扒光，并对其拍照、录视频。这时候需要进一步考察后续举动，若甲将视频、照片予以公开，则可以认定甲具备“满足了第三人的性欲”的内心倾向，构成强制猥亵。若甲对着乙女手淫或抠摸乙女的性器官，则认定甲具备“满足自己性欲”的动机，仍构成强制猥亵。若甲只是一旁静静地观看，无法查明究竟是何动机，不能认定为强制猥亵。但是行为客观上侵犯了乙女的人格尊严，至少符合强制侮辱罪的构成要件。（3）将二者不作同一理解，有利于实现罪刑均衡。对于既实施强制猥亵行为，又实施强制侮辱行为的犯罪人，按照同一说，只能视为仅实施了一个行为，定强制猥亵、侮辱罪。这种结论不免有轻纵犯罪之嫌。笔者主张，当猥亵行为与强制行为分别侵害不同法益时，应视为“两个独立的行为”，对其实施数罪并罚才能实现刑法的全面评价。
（二）强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪的协调
司法实践在处理强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪的关系时，应注意以下四点：第一，刑法中的“猥亵”的含义具有相对性。从《刑法》第237条的罪状表述上看，强制猥亵罪的行为方式必须是采用暴力、胁迫或其他方法的“强制猥亵”，而猥亵儿童罪并未对行为方式予以规定，因此“猥亵”的方式既可以是强制，也可以是非强制。例如故意将性器官裸露给儿童看或让儿童和自己或他人一起看色情淫秽图片、视频的，均可成立猥亵儿童罪。第二，应当注意到强制猥亵罪和猥亵儿童罪的法益属性明显不同。前者主要是侵犯了他人对性的自我决定权，而后者主要是妨害了儿童的身心健康发展。这是因为儿童的性自主意识薄弱，在受到性侵害后，往往因过于害怕而不敢声张，选择将受害经历潜藏在内心或记忆深处，对未来人格的塑造带来严重的负面影响。对此，将猥亵儿童罪中的“猥亵”作宽泛理解，只要对儿童实施常识意义的性行为，如让儿童触碰自己或他人的性敏感部位，即成立“猥亵”，不必要求行为人具备某种性刺激或性欲的内心倾向，以实现对儿童身心健康的周全保护。第三，猥亵儿童罪是刑法独立设定的罪名，不是强制猥亵、侮辱罪的从重情节或情节加重犯。强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪属于一般法条与特别法条的关系，客观行为均侵犯被害人的性自主权，在罪质上具有同一性。所以，应当在现实立法基础上，通过对其保护法益的定位（不仅限于身体，而且包括精神心理健康、社会风俗与道德规范），提高猥亵儿童罪的刑法地位，将其从较轻罪评价为较重罪。第四，对于“当众猥亵他人”与“当众猥亵儿童”的理解。前者的“当众”应当严格恪守基本语义的边界，不能参照适用《性侵意见》。从法定刑升格的角度来讲，当众猥亵他人之所以具备更高的非难程度，在于行为人实施的猥亵行为引起不特定多数人的强烈情绪反应，在这种情况下，被害人性自主权被更严重地侵犯，社会风化也在更大程度上被损害。因此，前者的“当众”只能是指公然地、持续地实施严重的猥亵行为，而不包括仅具有发觉可能性的猥亵行为。而对后者的“当众”适用《性侵意见》则是出于保护未成年人的身心健康的宗旨，将潜在的、可能被大家发觉的猥亵行为囊括到“当众”之中。《性侵意见》作为一种刑事政策，对猥亵儿童罪的司法适用具有指引作用。但是这种保障特殊群体利益的功能，却不具备普遍适用的意义，不能推而广之地运用于各类猥亵犯罪中，否则可能侵犯人权。刑事政策与刑法之间各自独立，但又相互影响，两者在保障人权与惩治犯罪的态势中寻求最优化的平衡。
（三）强制猥亵罪与强奸罪的协调
对于强制猥亵罪与强奸罪的关系，理论上存有“对立关系说”与“特别关系说”。笔者认为，“对立关系说”严格区分“奸淫”与“猥亵”的做法会不当缩小处罚范围。由于我国刑法没有规定奸淫幼男罪，所以妇女不成立任何犯罪。可是，妇女猥亵幼男的行为却可以成立猥亵儿童罪。而“奸淫”行为的违法程度明显高于“猥亵”行为，对幼童的身心健康也造成更大的伤害，反而不成立犯罪，明显导致刑法的不协调。而“特别关系说”为了协调强奸罪与强制猥亵罪的关系，将不正当性交行为包含在猥亵概念，看似合理，实则错误地扩大了“猥亵”概念的内涵，有违背罪刑法定原则之嫌。由于强奸罪与强制猥亵罪的客观构成要件在一定范围内交叉重合，行为人在实施强制性交行为之外，也会伴随着强制猥亵行为，只是处于预备阶段或实行阶段的猥亵行为被强奸行为所吸收，这并不意味着二者就是包容关系。从立法角度讲，刑法将强奸罪与强制猥亵罪并列成两个独立罪名，足以表明猥亵行为具备特定的罪质，不能通过人为立法将“奸淫”与“猥亵”等同起来，将本属于猥亵的一部分性侵入行为归入强奸的范畴。对此，合理的做法应当体现在以下几个方面。
第一，确立法益保护的观念，采用体系解释的方法，将强制猥亵罪放在侵犯性自主权犯罪中加以具体理解。强奸罪中的“猥亵”与强制猥亵罪中的“猥亵”，形式区别在于，前者以自己性器官侵入对方性器官为目的或结果，此时“猥亵”是“强奸”的附随结果，不需要独立处罚。而后者则不然，是通过双向性交以外方式满足性欲。此时的“猥亵”具备独立处罚的条件。从法益保护的角度出发，虽然二者都是侵犯性自主权犯罪，但是其性质和内涵略有不同。前者主要侵犯的是妇女对发生性关系的同意权，而后者更侧重于对身心健康（特别是人格尊严）的保护，根据这一原则，对于强行与男童发生性关系的行为，虽未侵犯妇女的性同意权，但是却妨害了男童的身心健康发展，此时的“猥亵”不再是“强奸”的附随行为，而是具备单独处罚的罪质，可以构成强制猥亵罪（猥亵儿童罪）。
第二，从法定刑协调的角度，对于以“类强奸”方式进行猥亵的犯罪行为，应当比照强奸罪的量刑设置予以处罚。在司法层面提高强制猥亵罪的整体量刑，以填补立法空白。具体认定如下：（1）采用暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的，在3年至5年量刑幅度内处罚；（2）使用器物侵入他人阴道、肛门的，造成轻伤以上后果或导致被害人自杀、精神失常的，则应判处5年以上有期徒刑（最高可达15年）。若造成他人重伤或死亡的结果，需要判处无期徒刑以上刑罚才能实现罪刑相当的，则应当以故意伤害罪甚至故意杀人罪论处；（3）两人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交或者未达两人，多次强制对他人实施肛交、口交的，应考虑判处五年以上有期徒刑；（4）采用前述行为方式猥亵儿童的，符合《刑法》第237条第2款规定的“有其他恶劣情节”（即可以在5年以上有期徒刑范围内从重处罚）。鉴于上述强制猥亵的违法性程度与传统的强奸行为几近相同，为此在实际量刑时参照强奸罪的法定刑设置，完全可以解决强制猥亵罪量刑失衡的问题。
结 语
从系统论角度，加强猥亵犯罪体系内外部的衔接协调，可以有效地避免立法 “碎片化”带来的司法适用上的困难，更好地发挥其体系功能。在刑法体系内部，司法者在处理猥亵及其关联罪名的竞合关系时，应当在法益保护原则的指引下，在规范与事实之间探寻妥当的解释结论。同时，按照微观—中观—宏观的层次路径对解释结论进行检验，以避免相关条文的适用冲突。猥亵犯罪的刑法规范体系自身是一个开放的复杂系统，并不局限于静态的文本构造，更应从其刑事司法功能的动态发挥得到实现，即从立法到司法，从定罪到量刑，从体系内部到外部，通过犯罪构成要素、法条文本结构、外部法律规范的衔接协调，加强刑事立法、刑事政策及其他规范之间的多向联动，从而实现对公民性自由权利的全方位保护。
学无止境，勤勉可嘉。志存高远，初心不忘。
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